Cuando los principios y las normas jurídicas esenciales se trastocan, cuando la excepcionalidad se convierte en regla y se prolonga, la Constitución misma aparece invertida en sus valores y fundamentos. En Argentina el tema no es nuevo: viene de muy lejos. Pero empecemos por lo "elemental", lo que le enseñamos a los alumnos de Derecho en primer año: la jerarquía normativa. La Constitución, retomando la clásica figura kelseniana, está en la cúspide de la pirámide jurídica, conformando luego de 1994 lo que se ha denominado "bloque de constitucionalidad/convencionalidad" que comprende también los Tratados y Convenciones de Derechos Humanos incluidos con la misma jerarquía que la Constitución argentina. Es decir que toda la normativa inferior —leyes, códigos de fondo y procedimiento, decretos comunes y de necesidad y urgencia, resoluciones de entes públicos y descentralizados, decisiones de las fuerzas de seguridad y desde luego toda resolución judicial— debe ser coherente y no oponerse ni ser lesivo de ese bloque constitucional. ¿Parece elemental? Gobernantes, funcionarios de todo rango y hasta magistrados a veces parece que no lo tienen tan en claro.
El estado de derecho supone que gobernados pero también gobernantes queden sometidos a la misma legalidad surgida de la Constitución y de las leyes: y no de cualquier ley, sino sólo de las emanadas de los órganos representativos de la voluntad popular, es decir, de las normas democráticas.
Esta construcción jurídica jerárquica y piramidal, republicana y democrática, ha sido muchas veces desconocida e invertida, o mejor, subvertida. Es común y parece normal que un funcionario público de cuarto nivel decida sin dar razones, trámites sobre nuestros impuestos en contra de lo que dice la ley y la Constitución en base a una resolución a la que nadie reconoce más valor legal que una orden superior; es común que muchos funcionarios policiales invoquen normas para-legales o directamente ilegales y hasta secretas para justificar prácticas y atribuirse facultades que la Constitución no les concede. Los que hemos transitado por los tribunales sabemos que hay jueces que tienen como biblia jurídica un antiguo precedente judicial sobre un artículo de un código de procedimientos aunque éste se oponga a las más elementales reglas constitucionales, o en materia de procedimiento penal algunos jueces interpreten que la detención es la regla cuando en realidad, en un estado de derecho, es la excepción, ignorando o reconociendo como algo casi exótico la jurisprudencia de los órganos supranacionales que tienen obligatoriedad y operatividad.
Hemos naturalizado la excepción, la convertimos en regla. Como alguna vez dijo el historiador José Luis Romero: "La regla constitucional se vuelve excepción cuando el estado de excepción se vuelve regla".
La regla constitucional establece que el presidente de la Nación tiene prohibido legislar. Ese es el principio. Lo dice expresamente cuando admite excepciones precias: en el art. 76 (delegación legislativa) y en el inc. 3 del art. 99, referido a los decretos de necesidad y urgencia. Los DNU, esa "criatura bastarda nacida al margen de la Constitución", como agudamente sostiene el jurista Gustavo Arballo, fue utilizada "en dosis muy homeopáticas por gobiernos democráticos (Alfonsín incluido, aunque siempre en casos de bajísima relevancia o con inmediata ratificación parlamentaria) hasta que tuvieron su big bang en el menemismo a partir de la convalidación que hizo la Corte en el caso "Peralta" en 1990", jurisprudencia felizmente abandonada posteriormente.
Respecto a los DNU, la Constitución dice inequívocamente: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia". En 2010 el ex gran juez de la Corte (y rosarino) Gustavo Bossert dijo: "Esta última parte de la norma constituye una excepción a la prohibición de legislar por decreto establecida en el mismo artículo, que representa una piedra basal de la República". (Y para que no se tome como una embestida oportunista a las actuales decisiones del presidente Macri, que no comparto, sólo haré referencias que son previas a su gestión, como la citada, y que sí comparto).
La Corte declaró en 2002 la inconstitucionalidad del Decreto 558/02 que modificó la ley 20.091 de entidades de seguros. Allí dijo que en la práctica política los diferentes gobiernos incurrieron a lo largo de la historia en una "sistemática extralimitación" del uso de los DNU, y la consecuencia ha sido el "debilitamiento del sistema republicano democrático". Y agregó: "Las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista". Para corregir esta situación —dijo la Corte- la reforma constitucional de 1994, que tuvo entre los objetivos que enunció el de "atenuar el presidencialismo y fortalecer los mecanismos de control", introdujo limitaciones a los DNU.
Más allá de admitir que esa reforma no consiguió atenuar o limitar esa práctica (Menem dictó 545 DNU durante sus mandatos, seguido por Néstor Kirchner con 270) no se puede llegar a una conclusión arbitraria y alejada de la clara voluntad del constituyente: se quiso restringir los DNU haciéndolos excepcionales. Por ello no puede argüirse ahora que las excepciones que incluyó el texto constitucional puedan ser interpretadas como una regla normal de gobierno. Y este espíritu restrictivo y excepcional lo tiene dicho la Corte en el caso "Verrocchi" en 1999: "corresponde descartar criterios de mera conveniencia política ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o una decisión más rápida por medio de un decreto".
El jurista santafesino Horacio Rosatti, en un artículo de 2002 titulado "La emergencia. Decálogo para volver al sentido común", advierte que no debe confundirse emergencia con necesidad: aquella presupone un tipo de necesidad caracterizada por su extrema gravedad y por su imprevisibilidad. La declaración de emergencia debe ser la consecuencia de una necesidad imprevista y grave, nunca puede ser causa: la emergencia debe resolver y no causar (agravar) una necesidad grave e imprevisible. Y en cuanto a la amplitud y control de esta figura el autor señala: "El carácter restrictivo con que debe interpretarse todo régimen jurídico de emergencia incluye la necesaria comprobación de su juridicidad por parte de quien lo invoca y no de quien lo padece".
Se argumenta hoy que por el sólo hecho de que el Congreso está en receso el Poder Ejecutivo está habilitado para dictar DNU sin restricciones. No es el criterio de la Corte (y lo comparto). En el fallo "Verrocchi" se ejemplificó los casos de imposibilidad de reunión del Congreso que permitirían convalidar un DNU: "1) Caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal. 2) Que la situación sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes". Estas no son causales que puedan invocarse actualmente.
Por fin, y apelando a una mirada apoyada en lo institucional y conceptual, comparto la postura del constitucionalista Roberto Gargarella, quien en 2006 escribió: "Si lo que nos interesa es preservar el pluralismo y al Parlamento como órgano en donde se encuentran representantes de ideologías distintas, intereses opuestos y regiones diferentes, entonces debemos resistir la práctica de los DNU, que bastardea dicha posibilidad. Y la crítica a este argumento no puede ser que el Parlamento no funciona, porque si es así "ello se debe, primordialmente, a prácticas como las de los DNU".
Oscar Blando / Doctor en Derecho. Director de Reforma Política y Constitucional de Santa Fe